Технологии государственно-частного партнерства (далее — ГЧП) являются разновидностью организационно-хозяйственных технологий (включая управленческие).
Содержание этого понятия можно определить как совокупность средств (прежде всего, правовых), обеспечивающих введение такой формы сотрудничества носителей публичных интересов (государства, автономной Республики Крым (АРК), органов местного самоуправления) с частным бизнесом, управление партнерством и контроль над выполнением партнерами своих обязательств в рамках ГЧП.
Мировая практика применения такой формы сотрудничества дала возможность выделить ряд характерных признаков ГЧП, предопределяющих целесообразность ее использования на практике и необходимость специального правового регулирования:
1) общественная необходимость в реализации сложного и долгосрочного проекта, для успешного осуществления которого государству или территориальной общине не хватает возможностей, что и побуждает к установлению ГЧП;
2) участие в партнерстве, по крайней мере, двух сторон, одна из которых – государство или территориальная община в лице уполномоченных органов, вторая — представитель частного бизнеса;
3) наличие у сторон ГЧП общей цели и четко определенного публичного интереса определенного уровня (общегосударственного, регионального, местного);
4) партнерский (равноправный) характер взаимоотношений ГЧП, хотя и с доминированием в ГЧП публичных интересов, что компенсируется частному партнеру путем предоставления ему ряда так называемых гарантий в процессе реализации проектов ГЧП;
5) объединение активов, управленческого опыта, других ресурсов участников ГЧП;
6) установление отношений ГЧП через правовые документы, прежде всего, договоры (контракты), которые заключают на начало и в пределах ГЧП;
7) соблюдение принципа справедливости при распределении между сторонами ГЧП рисков и результатов функционирования партнерства;
8) необходимость защиты интересов экономической конкуренции с целью предупреждения монополизации рынка, где согласованно действуют стороны ГЧП, злоупотреблений со стороны частных партнеров;
9) регулирование отношений ГЧП с помощью актов законодательства, относящихся к различным правовым институтам (договорному праву; корпоративному праву; государственному, в том числе антимонопольному конкурентному регулированию) и отраслям права.
Анализ действующего закона Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее – закон о ГЧП) и принятых соответствующих актов законодательства дает возможность сделать вывод об учете основных составляющих общей технологии ГЧП, что наработано в мире. Хотя и с одновременным игнорированием интересов экономической конкуренции, о которой в указанном законе даже не упоминается при одновременном отсутствии в антимонопольном конкурентном законодательстве каких-либо положений о ГЧП.
Так, общая технология украинского варианта ГЧП имеет следующие характеристики:
— со стороны ГЧП государственный партнер как носитель публичных интересов (государство, АРК в лице уполномоченных органов, орган местного самоуправления) и частный партнер (субъект/субъекты предпринимательства) как носитель/носители частных интересов;
— квалифицирующие признаки ГЧП, которые выделяют его из других форм сотрудничества государства и частного бизнеса:
а) обеспечение более высоких технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем в случае осуществления государственным партнером без привлечения частного партнера;
б) долговременность отношений (от 5 до 50 лет);
в) передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления ГЧП;
г) внесение частным партнером инвестиций в объекты ГЧП из источников, не запрещенных законодательством;
— сферы применения ГЧП: любые, кроме видов хозяйственной деятельности, которые могут осуществлять исключительно государственные предприятия, учреждения и организации (12, ч. 1 и 2 ст. 4);
— основное направление проектов ГЧП (функции ГЧП): проектирование; финансирование; строительство; восстановление; эксплуатация; обслуживание; другие функции, связанные с выполнением заключенных в рамках договоров ГЧП (12, ч. 3 ст. 4);
— принципы ГЧП (12, ст. 3): равенство перед законом сторон ГЧП, согласование их интересов с целью получения взаимной выгоды; запрет любой их дискриминации. Неизменность в течение всего срока действия договора ГЧП формы собственности объектов, переданных государственным партнером частному партнеру для реализации проектов ГЧП.
Признание партнерами прав и обязанностей, предусмотренных законодательством Украины и условиями договора ГЧП; справедливого распределения между партнерами рисков, связанных с выполнением договоров, заключенных в рамках ГЧП; определение частного партнера, как правило, на конкурсной основе;
— использование договора как основного правового документа для определения отношений ГЧП, с закреплением в законе открытого перечня договоров (12, статьи 5, 6) (договор концессии, договор о совместной деятельности, договор о разделе продукции, договоры о государственных закупках) и др.;
— объекты ГЧП (12, ст. 7): объекты публичных форм (государственной, коммунальной) собственности – как существующие, которые нуждаются в реновации, так и создаваемые или приобретенные объекты (кроме объектов, в отношении которых принято решение о приватизации); право собственности на объекты ГЧП не переходит к частному партнеру; такие объекты не могут быть приватизированы в течение всего срока осуществления ГЧП, а после прекращения последнего, подлежат возврату государственному партнеру;
— началом ГЧП с соблюдением установленного порядка (12, ст. 10-13), который включает ряд этапов:
1) подготовка предложений об осуществлении ГЧП инициатором установления отношений ГЧП;
2) анализ эффективности осуществления ГЧП и выявление возможных рисков, связанных с его реализацией (12, ст. 11), что проводится уполномоченным органом в соответствии с установленным порядком (13) и методикой (14);
3) обоснование социально-экономических и экологических последствий осуществления ГЧП (12, ст. 12);
4) принятие решения об осуществлении ГЧП, проведение конкурса и утверждение результатов конкурса по определению частного партнера уполномоченным органом.
— конкурентные (как правило) основы определения частного партнера (12, ст. 14-17), в установленном порядке (15) и с учетом положений законодательства о договорах, опосредующих ГЧП о концессиях (16; 17). Об аренде государственного и коммунального имущества (18). Соглашения о разделе продукции (19). Соглашения о совместной деятельности (20, гл. 77, статьи 1130-1143; 21, ч. 7 ст. 141; 22, п. п. «л» п. 18 ч. 2 ст. 5; п. 20 ч. 1 ст. 6, п. п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 7, ч. 2 и 3 ст. 13) и т. п.;
— обеспечение частному партнеру такого правового положения статуса, что, с одной стороны, требует от него подчинения требованиям украинского законодательства независимо от «национальности» (отечественные или иностранные субъекты предпринимательства).
Путем установления национального режима инвестиционной и хозяйственной деятельности для частных партнеров, что предусматривает предоставление им ряда гарантий и других средств поддержки (12, 20, 7, 8), а с другой – обязанности выполнения договорных и других обязательств (23);
— закрепление ряда полномочий по ГЧП за правительством по нормативному регулированию отношений ГЧП (12, статьи 1, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 21, 22) и уполномоченным органом по вопросам ГЧП (12, ст. 22) – Министерством экономического развития и торговли Украины (Минэкономразвития) (24). Некоторые полномочия по ГЧП закреплены и за Государственным агентством по инвестициям и управлению национальными проектами (Госинвестпроект) (25, п. 4).
В Германии отсутствует специальный закон о ГЧП. Отношения ГЧП регулируются рядом актов законодательства, относящихся к различным его отраслям. Это конституционному, административному, коммерческому (инвестиционному, корпоративному и договорному. в том числе относительно государственных закупок), бюджетному, финансовому, налоговому.
Специальным актом о ГЧП стал закон ускорения ГЧП (ÖPPBeschleunigungsgesetz), принятый в 2005 году. Это рамочный закон, который изменил ряд ранее действующих положений по операционному ГЧП, борьбе с ограничениями конкуренции, по государственным закупкам, федеральному бюджету, инвестированию и налогообложению (10).
Латвийский вариант ГЧП предусматривает регулирование отношений такого партнерства с помощью актов законодательства. В том числе законов «О публично-приватном партнерстве» /Public-Private Partnerships Law от 18.06.2009 года. «О государственных закупках» / Public Procurement Law от 06.04.2006 г. «О структуре государственного управления»/State Administration Structure Law от 06.07.2002 год.
«О государственных и коммунальных акционерных компаниях» / Law on State and Municipal Capital Shares and Capital Companies от 26.09.2002 год. Коммерческого закона / Commercial Law от 13.04.2000 г., а также ряда утвержденных правительством актов.
Это об утверждении Положения о порядке финансово-экономических расчетов, определения вида договора публично-частного партнерства и предоставления заключения финансово-экономических расчетов от 06.10.2009 г. № 1152. Порядок регистрации и учета контрактов ППП от 13.10.2009 г. № 1184.
А также Положение об уполномоченном органе и представлении отчета о выполнении договора государственным партнером либо его представителем от 20.10.2009 г. № 1216. Положение о пределах стоимости контракта о концессионных строительных работах от 22.09.2009 г. № 1068; Правила по содержанию сообщений о концессионных процедурах, порядке их предоставления и образцах форм сообщений от 28.09.2010 г. № 904 (11).
Вместе с тем ряд составляющих общей технологии ГЧП законодатель проигнорировал или указал на подзаконном уровне.
Например, требования к основному соглашению ГЧП (относительно его существенных условий) определенные в акте правительства (15, пункты 6, 7). Хотя они, равно как и последствия несоблюдения требований, относительно таких условий (не только недействительность договора, но и недействительность самого партнерства, ответственность лиц, по вине которых произошло подобное нарушение), должны определяться на уровне закона.
Ориентиром для введения такого регулирования могут быть законы о публично-частном партнерстве таких стран, как Словения, Латвия и др. с весьма обстоятельными положениями по сделкам партнерства (26, ст. 68-71, 89-90, 126-131; 27, ст. 62-85 и др.).
Это соответствует и сложившейся отечественной практике регулирования договорных отношений. Это определение существенных условий договора на уровне закона – Гражданского кодекса (20), Хозяйственного кодекса (21), специальных законов.
Примером последнего может служить закон «О государственном регулировании деятельности в сфере трансферта технологий», который установил требования к договорам, опосредующим трансферт технологий, закрепив их понятие, виды, квалифицирующие признаки, ограничения (28, ст. 16-18).
Одним из ключевых вопросов регулирования отношений ГЧП является их классификация с целью определения особенностей отдельных видов, форм и моделей ГЧП для установления специальных требований к партнерству, с учетом указанных особенностей. Классифицировать ГЧП можно по разным критериям:
— в зависимости от сферы общественной деятельности, в которой начинается ГЧП (транспорт; жилищно-коммунальное хозяйство; здравоохранение; поиск, разведка месторождений полезных ископаемых и их добыча; туризм и т. п.);
— по признаку направления проектов ГЧП и обязанностей частного партнера и его прав в отношении объекта ГЧП (зарубежный опыт): O&M/Operations and Maintenance (эксплуатация и техническое обслуживание объекта партнерства); OMM / Operations, Maintenance & Management (эксплуатация, техническое обслуживание и управление объектом партнерства).
DB/Design-Build (проектирование-строительство объекта ГЧП); DBM/Design-Build-Maintain (проектирование-строительство-поддержание технического состояния построенного объекта); DBO/Design-Build-Operate (проектирование-строительство-эксплуатация построенного объекта); DBOM/DesignBuild-Operate-Maintain (проектирование — строительство — эксплуатация — поддержание).
DBFOM/Design-Build-Finance-Operate-Maintain (проектирование — строительство — эксплуатация — поддержание); DBFOMT/Design-Build-Finance-Operate-Maintain-Transfer (проектирование-строительство-финансирование-эксплуатация-передача-поддержание).
Здесь модель подобна предыдущей (DBFOM). Построенный объект остается в активах частного партнера до истечения срока контракта ГЧП. После чего передается государственному партнеру.
BOT/Build-Operate-Transfer (строительство-эксплуатация-передача построенного объекта после завершения ГЧП государственному партнеру); BOO/Build-Own-Operate (строительство-владение-эксплуатация по определенному назначению объекта ГЧП частным партнером без передачи его в собственность государственному партнеру).
BBO/Buy-Build-Operate (покупка частным партнером активов – строительство и эксплуатация объекта ГЧП определенным государственным партнером по назначению) (29, с. 52-53; 30);
— по составу участников ГЧП: двустороннего ГЧП (один государственный и один приватный партнер); многостороннего ГЧП (на стороне государственного партнера – двух и более носителей публичных интересов: государство, АРК, орган/органы местного самоуправления; на стороне частного партнера – один/несколько субъектов предпринимательства); ГЧП в сочетании с социальным партнерством (при участии государственного и частного партнеров, а также участников социального диалога 31, ч. 2 ст. 4; 2, с. 144-148);
— по уровню ГЧП: общегосударственный (с участием государства), локальный (с участием органа местного самоуправления), смешанный или государственно-локальный (на стороне государственного партнера – государство и орган местного самоуправления), международный (с участием со стороны двух партнеров отечественных и иностранных участников);
— по форме ГЧП и соответственно – по признаку основного правового документа, который опосредует отношения между партнерами ГЧП:
а) договорное ГЧП (далее – ДогГЧП), ключевые принципы которого закреплены в законе о ГЧП (12, ст. 5), соответствующем акту правительства (15, пункты 6, 7), и их модификации (концессионное ГЧП, арендное ГЧП, ГЧП относительно распределения продукции, ГЧП государственных закупок и проч.);
б) институциональное/корпоративное ГЧП (далее – ИнстГЧП), что предполагает использование государственными и частными партнерами хозяйственной организации (при их совместном участии в последней) для реализации проектов ГЧП.
Хотя такая форма ГЧП непосредственно не закреплена законом о ГЧП, но возможность ее применения, что вытекает из содержания его ст. 5, закрепляет открытый перечень соглашений ГЧП. А, следовательно, и предполагает наличие у сторон партнерства права на использование:
1) учредительного договора при создании ими хозяйственной организации (как свидетельствует мировая практика – обычно АО);
2) соглашения акционеров (2, с. 87-97; 33, ст. 29) – при использовании партнерами уже действующего АО (путем приобретения долей в уставном капитале) для обеспечения реализации проектов ГЧП, управления этим процессом и контроля над выполнением обязательств всеми участниками отношений ГЧП (партнерами и привлеченными ими исполнителями).
Это, в свою очередь, обусловливает необходимость дополнения закона «Об акционерных обществах» (33) основательными положениями относительно таких договоров в случае их использования в отношении ГЧП (2, с. 139–144).
Если технологии применения таких договорных моделей ГЧП, как концессия, аренда, соглашения о разделе продукции, определенные на уровне специальных законов (16-19) и принятых соответствующих актов законодательства, то ИнстГЧП нуждается в правовом обеспечении.
Введение ИнстГЧП даст возможность решить ряд проблем, в т.ч. повышения эффективности использования государственного и коммунального имущества без его приватизации.
А, следовательно, и сохранения профиля деятельности предприятий в противовес приватизации. При которой новый владелец целостного имущественного комплекса или контрольного пакета акций после завершения послеприватизационного периода эксплуатации предприятия, в течение которого он должен придерживаться требований закона и условий договора купли-продажи объекта приватизации (34, ч. 2 ст. 27), нередко кардинально меняет судьбу предприятия.
Включая перепрофилирование деятельности или даже ликвидацию предприятия, учитывая коммерческий интерес такого владельца.
Аренда и концессия государственного и коммунального имущества также приобретает особые черты в случае, если она опосредуется ИнстГЧП: сохраняются как субъекты хозяйствования предприятия, имущество которых передается в пользование/аренду (эксплуатацию/управление) на условиях таких договоров.
А постоянный контроль над эффективностью использования государственного/муниципального имущества обеспечивается системой органов управления таким предприятием, вследствие его корпоратизации и участия в уставном капитале обоих партнеров – государственного и частного.
Как свидетельствует зарубежный опыт правового регулирования отношений ГЧП (26; 27; 2, с. 140-141) технологии ИнстГЧП отличаются способом открытия партнерства (путем учреждения партнерами акционерного общества; продажи частному партнеру части акций государственного АО; получения государственным партнером пакета акций частного АО), возможностью сочетание договорного (например, концессионного) и институционального партнерства.
Такие технологии имеют значительную специфику по сравнению с производственными. В частности, они закрепляются законодательством и детализируются на локальном уровне (по договору ГЧП, уставом хозяйственной организации/АО, что опосредует ИнстГЧП).
Составляющими технологий такой формы ГЧП являются:
— основное соглашение ИнстГЧП — учредительный договор или акционерное соглашение, которое (среди прочего) должно определять особенности реализации корпоративных прав акционерами-партнерами;
— механизмы, обеспечивающие ключевую роль в управлении ИнстГЧП со стороны его партнеров.
Хотя система органов управления и контроля АО, порядок принятия ими решений определяется законом (33), однако цель деятельности такого АО, участие в нем не только партнеров, но и акционеров-инвесторов обуславливают специфику управления. Ведущая роль партнеров отводится на решение вопросов, связанных с реализацией проектов ГЧП и особые формы защиты интересов акционеров-инвесторов (как компенсация за их незначительные возможности в управлении ИнстГЧП).
Использование вышеупомянутых технологий требует внимания законодателя, который до сих пор не обеспечил на уровне закона регулирование отношений ИнстГЧП, введение которого позволит решить ряд проблем, а именно:
— повысить эффективность использования государственного и коммунального имущества;
— предупредить уничтожение производственных мощностей, что имеет место в сфере приватизации указанного имущества после завершения послеприватизационного периода;
— обеспечить реализацию приоритетных инвестиционных инновационных и других общественно значимых проектов, что требуют значительных средств/ресурсов. Путем объединения усилий государства, АРК, территориальных общин и частного бизнеса с сохранением ключевых контрольных функций государства по защите публичных интересов и предупреждения злоупотреблений частными партнерами (использование полученных в рамках ГЧП возможностей/гарантий в ущерб или за пределами ГЧП).
Указанные обстоятельства обуславливают необходимость внесения в закон о ГЧП соответствующих изменений и дополнений. По основным принципам институционального ГЧП, его модификаций; специфики сделок такого ГЧП, корпоративных прав партнеров и акционеров-инвесторов, механизмов их реализации; порядку управления таким ГЧП.
Кроме того, соответствующих корректив требует ряд законов. Это «Об акционерных обществах» (33) (об особенностях правового положения АО, что опосредует отношения ГЧП, его акционеров, порядка управления, оснований прекращения, соглашений акционеров).
«О ценных бумагах и фондовом рынке» (35) и «О государственном регулировании рынка ценных бумаг» (36). По специфике правового режима акций АО с участием государственного и частного партнеров — акции партнеров и акционеров-инвесторов (акции инвесторов ГЧП), а также требований к эмиссии таких акций.
Законодателю следует учесть и сложность системы органов, осуществляющих государственное регулирование отношений ГЧП. Кроме уполномоченного органа по вопросам ГЧП (Минэкономразвития Украины (24)) и Госинвестпроекта (25, п. п. 1, 19, 21 п. 4), ряд полномочий имеет Кабинет министров Украины.
В том числе относительно нормативного регулирования, других органов, которые занимаются государственным регулированием в определенных отраслях экономики на определенных товарных рынках. Это Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (37) – при использовании АО по ИнстДГЧП, Минрегион (38) – по проектам ГЧП, предусматривающим строительство и/или реновацию зданий и сооружений, их комплексов, и т. п., и обычно антимонопольные органы.
Итак, в законе о ГЧП следует определить уровни и органы государственного регулирования отношений ГЧП, полномочия и общие принципы координации деятельности этих органов по ГЧП, ответственность за невыполнение/ненадлежащее выполнение закрепленных за ними полномочий, в том числе в случае нанесения ущерба участникам ГЧП.
Эффективность технологий управления ГЧП предполагает определение на законодательном уровне основных принципов такого управления. А на уровне договора – учет специфики отношений определенного ГЧП. Это состав участников – партнеров; направленности и стоимости проектов ГЧП, привлечение к их реализации исполнителей, не являющихся партнерами ГЧП; отраслей и сфер экономики, задействованных в реализации проектов ГЧП, и т. п.
Вместе с тем, с целью предупреждения злоупотреблений и обеспечения эффективности ГЧП целесообразно закрепить за правительством право на утверждение Типового соглашения ГЧП с определением пределов договорной свободы сторон ГЧП (возможности отражения в соглашении специфики конкретного ГЧП).
А также предусмотреть открытость информации о соглашениях ГЧП, учитывая участие в них носителей публичных интересов и использование ресурсов общегосударственного и/или регионального значения.
Информационная открытость ГЧП должна создать границу для коррупционных злоупотреблений в сфере ГЧП и соответственно – обеспечить реальную социальную направленность ГЧП. Этому должно способствовать и решение проблем защиты экономической конкуренции в сфере ГЧП.
Поскольку это может представлять угрозу экономической конкуренции и требовать предварительного согласия антимонопольных органов или правительства в случае наличия в ГЧП признаков квалифицированной экономической концентрации (39, ст. 24) или согласованного конкурентного поведения участников ГЧП (39, ст. 5, 6).
Вместе с тем упоминание о необходимости согласования вопросов по ГЧП с антимонопольными органами находим в одном из актов правительства по ГЧП (15, п. 14), однако эти положения:
а) весьма лаконичны;
б) вопросы не отражены в соответствующих актах антимонопольного конкурентного законодательства АМЗ (39; 40).
Кроме того, со стороны государственного партнера (как заинтересованного лица) может иметь место антиконкурентное поведение. В форме предоставления частному партнеру не предусмотренных законом льгот или других преимуществ, которые ставят их/частных партнеров в привилегированное положение относительно конкурентов, что приводит или может привести к недопущению, устранению, ограничению или искажению конкуренции (39, ст. 15).
Не исключены и случаи совершения других антиконкурентных действий, монополистических злоупотреблений со стороны участников ГЧП.
В целом установление отношений ГЧП обычно влияет на состояние конкуренции на соответствующем рынке. Поскольку в той или иной мере согласуется поведение на рынке частного партнера. А на его стороне могут быть и несколько субъектов предпринимательства (12, абзац 2 ч. 1 ст. 1) и государственного партнера, который является не только субъектом организационно-хозяйственных полномочий (21, ч. 6 ст. 3, ст. 8), но и субъектом властных полномочий (41, п. 7 ч. 1 ст. 3).
Указанное обстоятельство обусловливает специальное антимонопольное конкурентное регулирование отношений ГЧП с внесением соответствующих дополнений в закон о ГЧП (12) и акты антимонопольного конкурентного законодательства (39; 40 и др.).
ГЧП как альтернатива приватизации государственного и коммунального имущества (42) и других средств реформирования государственного и муниципального секторов экономики способно обеспечить высокий уровень эффективности в использовании объектов публичных форм собственности и в реализации приоритетных для общества проектов.
Подытоживая, можно констатировать весьма сложную экономико-правовую природу отношений ГЧП, что не ограничивается кругом затронутых здесь проблем и требует фундаментальных исследований. Начало последних по правовым вопросам ГЧП в форме монографий (2) и диссертаций (43; 44) свидетельствует о появлении нового направления в юридической науке – правого регулирования отношений ГЧП.
Результаты таких исследований должны лечь в основу предложений по совершенствованию правового регулирования отношений ГЧП и практики его применения. А впоследствии – разработки и принятия акта рекомендательного характера по вопросам внедрения ГЧП подобно принятым в ЕС (45) и Канаде (46). Это особенно важно для локальных исследований с участием органов местного самоуправления.
Автор: А.Н. Винник, доктор юридических наук, профессор, Киевский национальный университет им. Тараса Шевченко, член-корреспондент Национальной академии правовых наук Украины
Источник: Журнал «Демография и социальная экономика»
Перевод: BusinessForecast.by
При использовании любых материалов активная индексируемая гиперссылка на сайт BusinessForecast.by обязательна.