Как работают иностранные фонды, финансирующие разрешения споров, и почему они не инвестируют в украинские судебные дела.
Сегодня многие в Украине уже слышали о возможности получить финансирование, как для судебных, так и для арбитражных процессов от специальных фондов-инвесторов.
Недавно к этому вопросу привлекли внимание принятием законопроекта №3304, который предусматривает привлечение средств от частных инвестиционных фондов для содействия государству в возврате незаконно выведенных из Украины активов.
Будет ли эта инициатива успешной для государства или нет, станет понятным впоследствии. А пока что мы попробуем проанализировать, актуален ли вопрос финансирования судебных и арбитражных процессов для украинского бизнеса, а также реально ли получить такое финансирование на практике.
Что такое финансирование разрешения споров
Для «инвестиций в споры» существует множество названий (third-party funding, dispute funding, litigation funding и тому подобное), которые можно объединить под общим названием – финансирование в решения споров.
Суть такого финансирования заключается в том, что специальный инвестиционный фонд инвестирует средства в процесс решения конкретного судебного или арбитражного дела, взамен получая определенный процент от «выигрыша» – присужденной к взысканию суммы.
Иногда финансирование можно привлечь не только на этапе судебного или арбитражного процесса, а и, например, для розыска активов и исполнения судебных и арбитражных решений.
Для истца такой механизм выгоден потому, что в случае проигрыша спора весь риск понесенных расходов несет инвестор, который не может требовать у истца компенсировать их.
Поэтому обычно за таким финансированием обращаются истцы, однако ответчики в отдельных случаях также имеют шансы на получение финансирования.
Например, в известном арбитражном деле табачной компании Philip Morris против Уругвая государство финансировало антитабачный фонд, который имел интерес в разрешении спора.
Большинство инвестиционных фондов имеют профессиональные команды многопрофильных специалистов, которые оценивают риски, помогают разыскивать активы или лиц, оказывающих юридические консультации, ведут переговоры с государственными органами.
В какой степени они вовлечены в конкретное дело, зависит от договоренности с клиентом. Иногда такое участие ограничивается предоставлением средств и требованием периодических отчетов, но иногда фонды привлекаются к делам: выбирают консультантов, организуют сбор доказательств, влияют на стратегию действий.
Например, с помощью и за средства известного фонда Omni Bridgeway немецкий строительный конгломерат смог взыскать с украинского футбольного клуба средства, которые были присуждены в арбитраже.
Так, специалисты фонда организовали поиск и обращение взыскания на активы футбольного клуба в Австрии, Швейцарии и Нидерландах. В этом случае фонд не только профинансировал процесс, но и присоединился к нему организационно.
Основным преимуществом, из-за чего финансирование разрешения споров стало довольно распространенным в мире, является то, что оно позволяет пострадавшим компаниям или лицам полноценно реализовать свое право в суде.
Благодаря финансированию можно начать масштабные судебные и арбитражные процессы с привлечением услуг юристов из лучших юридических фирм, с проведением всех необходимых экспертиз и покрытием других расходов, связанных с такими процессами.
Особенно актуально это для небольших споров компаний с мощными корпорациями и государством, которые имеют очевидные финансовые преимущества и, соответственно, лучшие возможности для защиты своих интересов.
Кроме того, за таким финансированием обращаются и «богатые» компании, которые могут позволить себе все необходимые расходы для отстаивания позиции в суде или арбитраже.
По мнению таких компаний, получение финансирования является экономически выгодным и полезным для минимизации текущих затрат, ведь компания, получив средства на покрытие расходов для решения спора, собственные средства может использовать для развития бизнеса.
На каких условиях, и по каким делам можно получить финансирование
Сегодня существует несколько крупных международных фондов, которые предоставляют финансирование в странах по всему миру. Это, к примеру, Augusta, Burford или Vannin. Также есть региональные и локальные инвестиционные фонды (например, Foris AG в Германии).
Каждый фонд выдвигает свои требования к спорам, решение которых он может профинансировать. Однако есть определенный «золотой стандарт» для споров, особенно международных, касающихся минимальной суммы спора, который может заинтересовать инвесторов.
В частности, вряд ли следует ожидать, что какой-то из международных фондов будет готов инвестировать в дело с потенциальной суммой взыскания средств в размере меньшем, чем 5-10 миллионов долларов США.
Что же касается более мелких споров, то несколько аналогичных дел с общей солидной суммой требования (своего рода «портфолио» или «портфель» требований) также имеет перспективу получения финансирования.
Понятно, что в обмен на финансирование всех расходов фонды получают часть от взысканной суммы, которая часто колеблется в пределах от 10 до 50%.
Стоит отметить, что в международной арбитражной практике имел место судебный процесс «дело Norscot против Essar», в котором арбитр в дополнение к убыткам присудил также компенсировать истцу расходы, связанные с получением финансирования для арбитражного процесса.
Арбитр обосновал такое решение, в частности тем, что английский закон об арбитраже 1996 года и арбитражный регламент Международной торговой палаты не ограничивают перечень расходов, которые могут быть компенсированы в арбитраже. При этом важно, что это решение арбитра было поддержано и английским судом.
Конечно, для получения финансирования важно, чтобы шансы на успешное взыскание средств в случае выигрыша в деле были значительными.
Для этого процесс подачи заявки на финансирование предусматривает проведение детального анализа обстоятельств конкретного дела и просчет в нем шансов на успех.
Обычно такой анализ происходит с привлечением команды профессиональных юристов и других консультантов.
Интересными для фондов являются «cross-border» — дела, то есть такие, к которым привлечены лица из разных стран.
Это могут быть коммерческие и инвестиционные арбитражи, большие споры акционеров компаний, коллективные споры (особенно по защите прав потребителей, споры о банкротстве и др.).
Поскольку спрос на финансирование разрешения споров стабильно высок, а предложение не такое уж и большое, фонды могут свободно выбирать себе самые интересные для них дела.
Например, по отдельным данным, процент отказов в предоставлении финансирования составляет более 90% от всех заявок.
В связи с коронавирусной пандемией и соответствующими карантинными мерами, которые привели к большому количеству невыполненных договоров и банкротств и, как следствие споров, спрос на финансирование разрешения споров вырос еще больше.
Работает ли это в Украине
Еще лет 5 назад украинским рынком интересовалось немало иностранных фондов, которые были готовы финансировать судебные и арбитражные процессы украинских компаний. Однако время прошло, а эта услуга до сих пор практически недоступна в Украине.
Нам известно, по крайней мере, об одном инвестиционном арбитраже, связанном с Украиной, для которого было получено определенное финансирование из иностранного фонда. Также есть попытки создания отдельных местных платформ и фондов, однако они пока не набрали популярности.
Почему же не получается ввести в Украине довольно распространенное в мире финансирование на разрешение споров?
Одной из причин для этого, по нашему мнению, являются достаточно высокие «фильтры» для споров, которые могут получить такое финансирование. Как известно, споров, которые предусматривают взыскание более 5-10 млн. долларов, не так уж и много.
Так же, как уже отмечалось, шансы на выигрыш в конкретном деле должны быть достаточно высокими, а это достаточно сложно спрогнозировать.
Более того, иностранные фонды сегодня не готовы нести «украинские» риски, которые могут включать нестабильность политической и экономической ситуации, законодательные изменения, сомнения относительно прозрачности и эффективности функционирования судебной системы и системы исполнения судебных решений в Украине.
Поэтому такие фонды скорее предоставят финансирование для решения связанных с Украиной споров, если хотя бы выполнение решения будет осуществляться в других странах, а желательно и чтобы весь процесс разрешения спора происходил в западных юрисдикциях с прогнозируемой судебной системой.
Споров, которые бы соответствовали вышеуказанным критериям, на самом деле не так много в Украине, а потому не удивительно, что иностранные фонды, которые имеют богатый международный выбор среди потенциальных объектов для финансирования, не спешат инвестировать в украинские споры.
Местные компании-инвесторы, в свою очередь, пока готовы в основном лишь выкупать задолженность, а не предоставлять финансирование для разрешения спора.
В то же время, все больше украинских бизнесов выходят за пределы украинского рынка, что означает высокую вероятность возникновения споров с иностранным элементом, для решения которых нужно привлекать немало средств.
На сегодня в Украине заметно вырос спрос на получение определенного рода финансирования для разрешения споров.
Это обусловлено, в частности, законодательными изменениями в сфере «зеленой» энергетики и проблемами, связанными с распространением коронавирусной пандемии.
Поскольку финансирование от иностранных фондов сейчас получить очень сложно, возникает вопрос относительно того, существуют ли другие финансовые инструменты, более доступные для украинских компаний, которые сталкиваются с нехваткой средств по разрешению споров. Но это уже тема для последующих исследований и материала.
Автор: Владимир Яремко, советник юридической фирмы Sayenko Kharenko
Соавтор – Ярослава Франк, юрист юридической фирмы Sayenko Kharenko
Источник: ЭП
Перевод: BusinessForecast.by
При использовании любых материалов активная индексируемая гиперссылка на сайт BusinessForecast.by обязательна.